如何，都有权运用之。”这一规定提出了一个基本观念。而正是根据这个观念，逐渐形成了第一个充分发展的私法体系（system of private law）。当然此一形成过程与普通法（mon law）的发展过程极为相似……自由罗马的法律精神，主要是通过后来在十七世纪拉丁复兴运动（Latin Renaissance）期间重新具有影响力的古罗马历史家和演说家的著述而传至我们的〔17〕。
这种对古代法学资源的积极追溯和借助，恰恰与黄宗羲对年深日久的“非法之法”之切肤之痛，与严复、梁启超等中国近代以来思想家对本土法律传统专制性的严厉批判形成对照。
在西方法律文化中，权力有限性传统的另一成因在于：与中国大一统的皇权政体不同，西方中世纪那种将法律“转变为有无限活力和影响的一种神学概念”〔18〕的意愿，在客观上受到社会结构的限制。由于封建制的分割以及教会、领主、王权、城市之间的相互分立和制约，使得封建法、领主法、公教法、自治城市法、商人法等众多不同法律系统同时并存、相互制约。因而任何一个法律系统都不可能如传统中国政治和法律模式那样，笼罩亿万子民的一切而使其“无所逃于天地之间”。相反在西方中世纪，人们倒是可以经常利用不同法系之间的分立而尽可能地维护自己的权益，例如在沿袭罗马法的基础上，“中世纪商人争取一种由他们自己制订、为他们在城镇和各地每年每季集市上专用的法律”；人们甚至有权在十分宽泛的范围内选择最利于自己的法律环境：
1448年有一个来自格拉斯（今法国南部）名叫奥吉耶的杂货商，渴望向尼斯地方一个商人购进一批货物，他同意若因合同涉讼，可诉请以下法庭裁判：埃克斯账务审议厅（一所王家法庭）； 巴黎小城堡法院；格拉斯的市属法庭；马赛的商人法庭；教皇及教廷议事厅法庭；以及尼斯公爵直辖市法庭。这些法庭中的每一个法庭都可能要按照一种不同的法律来审理该项交易……〔19〕
这对于中世纪后期开始的国民通过法律而明晰权利与义务的关系，以及后来确立分权制衡的宪政体系，当然具有重要的意义。而参比之下，对于羁身于“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”体制中的中国臣民来说，这样的选择权利和选择空间当然是绝对不可想象的。
二
上面的许多话，其实都是为了说明黄宗羲所谓“非法之法”是在什么样的政体中才得以产生并且日益膨胀的。有了这样的说明，也就可以更清楚“非法之法”与宪政之法的区别究竟何在。法律史说明：中国的法制虽然在宋明以后就达到了“一事之小，一罪之微，皆先有法以待之”那样极其发达严密的程度，但是却恰恰因此而愈加与宪政的法律原则背道而驰：
法治是一个在英国和美国广泛使用的术语，它的含义也常常是变动不居的。其多种含义中的一个共同标准（德语中的Rechtsstaat亦复如此），包含禁止政府的独断专横和公民与国家关系中“合理性”的高度保障等。命令的发布以及强制的实行都须以公布的法律为基础。因而法治的程序方面（在美国宪法中规定为“正当程序”）便是对该原则的强有力保障〔20〕。
以“禁止政府的独断专横”、保障公民权利不受不法侵害这一宪政的核心准则为对照，威权社会中“非法之法”的本质就更加显露无遗。我们先来看一则黄宗羲那个时代的典型案例：
1527年，嘉靖皇帝怀疑众大臣借“李福达案”陷害自己的宠臣郭勋并进而质疑自己的威权，于是下令将此案由地方衙门移送京师，由刑部、大理寺和都察院三法司会审（明代定制：重大刑狱由上述三部门首长会审）；然而他对会审的结果依然不满意，于是再次下令，改组三法司，另派完全依附于己的三名新贵负责审理此案，具体的任免是：由礼部侍郎（礼部副长官）桂萼取代原刑部尚书颜颐寿而统领刑部，以兵部侍郎张璁代理都察院，以少詹事方献夫代理大理寺。同时，将被免职的三位原司法首脑一起逮捕。张璁、桂萼等人素来被刑部尚书颜颐寿看不起，于是这次新贵们正好借机报复，他们用“拶指”的酷刑折磨颜颐寿，并笑着问他：“现在你服输了没有？”堂堂刑部尚书颜颐寿不胜毒刑，只好拼命磕头求饶，并哀告：“爷爷饶我！”此事很快传遍京城，于是当时市井间流行的政治民谣《十可笑》中就有一条是：“侍郎拶得尚书叫”，意思是品级低下的官员只因有了皇帝撑腰，就可以将国家最高法官用酷刑折磨得哀号不已。
李福达案的结局是：所有原来参与审理此案或者心存异议的官员一律被免职并获重罪，同时得出了与原先完全相反的审判结果；又因为这个终审完全符合了嘉靖皇帝的心意，所以他大为欢喜，立即擢升张璁为相（明初废丞相制以后，大学士被习称为丞相），并统领都察院。同时将此案的审理过程汇编成书，作为以后的司法典则。从此以后，嘉靖皇帝不仅动辄抛开国家常规司法机构，通过身边的太监直接下达对许多案件的终审判令（“出中旨定狱”），而且对于包括刑部侍郎、大理寺卿等国家司法高官在内的群臣，一直沿用对待颜颐寿等人的前例而“待之如奴隶”，甚至刑讯致死！〔21〕
这个案例从立案的目的，仅凭最高统治者个人的好恶即骤兴大狱的极端专横性，到为了屈从最高统治者的意志而一再更改审理程序，再到为了惩治法官的稍存己见即对他们加以重罪酷刑等等一切环节，都具有“非法之法”的典型特征。由此体现出威权者是如何视法律如孤雏腐鼠和随意捏弄的玩物。而如果与宪政原则相比较，则二者的区别犹为突出——比如A．V．戴西《宪法学导论》中说的：“法治意味着普通法律的绝对至高或优越地位；它和任意权力之影响相反，并排除政府特权或广泛裁量权的任意性之存在。”所以英美法系为了体现法律面前人人平等而强调：“涉及政府以及行政机构的诉讼如果不由‘普通’法院审理，那么法治原则本身也就受到了破坏。”〔22〕
下面不妨举出一个英国法律史上的事例，作为上述“嘉靖丁亥大狱”的真切对比。1608年，当英国国王詹姆士一世意欲亲自判案时，法官们集体表示反对，理由是：“诉讼只能由法院单独作出裁决。”詹姆士一世依然固执己见，认为既然法律基于理性而自己与法官一样是具有理性的人，那么由他进行司法审判就是合理的。针对国王的这个说法，大法官柯克告诉国王：“的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资，但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的。法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。”而当詹姆士一世指责柯克对国王权威的质疑将构成叛国罪的时候，柯克的回答却异常坚定：“国王在万人之上，但是却在上帝和法律之下！”〔23〕
同样是在四百年前，直面王权威势的英国法官所做的，是对独立司法程序的恪守和对法律崇高地位的捍卫；而在嘉靖皇帝派来的宠臣脚下，中国最高法官却在为哀求饶命以头抢地，这二者之间的天差地别应该是让今人都感到吃惊的吧。
三
当年严复在对孟德斯鸠讨论英国宪政制度与专制制度区别的一段文字之后所加按语中，回顾了他自己初次接触英国法律时所受到的深深震撼，以及由此引发对中西法律体制的根本抵牾和中西强弱悬绝之原因的豁然而悟：
嗟乎！刑狱者，中西至不可同之一事也。犹忆不佞初游欧时，尝入法庭，观其听狱，归邸数日，如有所失。尝语湘阴郭先生（即郭嵩焘），谓英国与诸欧之所以富强，公理日伸，其端在此一事，先生深以为然〔24〕。
这“数日如有所失”的内心苦痛，当然是因为与严复原本居身其中、浑然不以为异的中国法律文化相比，这宪政国家法律文化呈现出来的反差实在太过巨大，以及这反差与两种制度之间孰强孰弱的因果联系又至为明显的缘故。
深痛之下，严复得出了这样的结论：中国法律的发达虽然有四千余年之久，但是却“必不可与今日欧洲诸立宪国同日而语”。在严复看来，二者的不同就在于：所谓立宪，不只是要有“恒久之法度”而已，相比之下更重要得多的是，要建立“民权之用”，因为只有建立了民权对威权的制约，才能使“法之既立，虽天子不可以不循”；相反，若是这制订出的法律对于威权者来说仅仅是“在或然或不然之数”，则这种体制依然不过是“专制之尤者耳”，即如中国这样，虽然在历史上不断出现过明德的“圣君”，但是从国家政体来说，还是“无一朝之宪法”〔25〕。——应该说，严复是抓住了“宪政之法”与“专制之法”二者间的根本区别所在。
可惜，早在严复那里就已经开始的区别“非法之法”与宪政之法的努力还是很难继续下去，所以后来才不断地上演着在“宪法”名义之下张扬“非法之法”那样滑稽的障眼法，比如1908年清政府颁定的《钦定宪法大纲》，其正文为“君上大权”，而附录才是“臣民权利义务”。《大纲》第一条规定：“大清皇帝统治大清帝国，万世一系”；第二条规定：“君上神圣尊严不可侵犯。”这种统领一切的权力更具体明确为：皇帝享有颁行法律、发交议案、召集或解散议院、黜陟百官、总揽司法、遇有紧急情况发布取代法律的诏令及“限制臣民之自由”；议院决议的法律，如果无诏令批准即不得施行，等等。再比如民国时期蒋介石以个人独裁下的“党治”任意奴役和玩弄法理的无数例子之一：1928年10月他以国民政府主席兼任行政院院长而包揽了一切大权之后，即马上修改了刚刚颁布实施了仅仅一个月的《国民政府组织法》，将原来的国务会议合议制改为“行政院长总揽行政权之制”；而一旦蒋介石因为党内派系斗争而放弃主席的职务，则《国民政府组织法》又立刻被修改，规定主席“不负实际政治责任”，“不得兼任其他官职”，从而使全部实际权力转至行政院〔26〕——可见仅仅有了名义上的一纸“宪法”与真正建立起宪政制度，可能是根本不同的两回事，而其间的关键区别，就是在普遍的公民权利之上，是否还有一个万世一系和凌驾一切的威权者。
正因为宪政制度与威权制度之间的鸿沟，并没有靠了百年以来许多堂皇的纸上“宪法”就真正跨越过去，所以种种“和尚打伞，无法无天”的悲剧依旧层出不穷。举一个事件的大致轮廓人人耳熟能详，但是其程序“细节”未必有多少人注意的例子：
1955年5月“胡风反革命集团案件”的定谳，是在“中央五人小组”的操作下完成的。小组的组长为中央宣传部部长陆定一，而副组长是公安部部长罗瑞卿，他们之上的毛泽东则直接指挥“案件”的处理。毛泽东于6月8日写完关于“胡风反革命集团的第三批材料”的“编者按”，在此之前，大多数的“胡风分子”都已经被逮捕，而直到这时毛泽东还在催促陆定一：“务于今天下午四时前将胡风分子简历送交我为盼。”〔27〕——也就是说，生杀予夺的威权者严惩“胡风分子”们的法令，是在连中共中央宣传部长奉命为这些阶下囚们罗织罪状的一份最简略文书都还没有来得及呈交的情况下，就早已威行万里了。更加令人感叹的是：北京市中级人民法院对“胡风案件”的开庭审理和宣判，是在胡风（以及“集团”的许多成员）已经被关押了整整十年之后的1965年11月至1966年初，才为了面子上过得去而追补的。
在这个著名的案例中，较之给胡风等成百上千人逐个捏造出莫须有的滔天大罪更荒谬得多的，其实是上述司法方式以及法律权威的构成方式。因为如果按照宪政的法律原则来看，在被称为“正义推进器”的独立司法机构和法定的司法程序完全缺席情况下（比如在“胡风案件”定罪的过程中，由党的宣传部长凌驾和取代独立司法机关而拟呈诉状文书），根本就不可能有什么法律意义上的“案件”和“罪犯”可言，即从1215年英国《大宪章》就开始确立的原则：不得依据无确证的指控使任何人受审；非经法庭的合法判决，每一个自由人都不能受到逮捕囚禁、抄没流放、褫夺公权之类的惩治。而如果考虑到对“胡风集团”的处理是在1954年《宪法》刚刚颁布不久时发生的，其“非法之法”的特质也就尤为刺目。
我们不妨再举一个与“胡风案件”时间相近、而且同样涉及“最高权力”的案例——1952年美国“钢铁公司占领案”——以作为比较：朝鲜战争爆发后的1950年12月16日，美国总统杜鲁门宣布全国处于“紧急状态”，随后发布10340号行政命令，要求商业部长征用某些钢铁公司的厂房和设施。而钢铁公司的拥有者以总统的法令缺乏法律基础为由，在地区法院起诉执行总统命令的部长。地区法院裁定政府败诉，并禁止部长继续占用工厂或者在l0340号政令所称的权力之下行动；但是这个对政府的禁令又在同一天为上诉法院所制止。最后，官司打到最高法院，而最高法院以6 ∶3的压倒多数维持地区法院的原判，这项判定总统令违法的裁决中说：
如果总统具有任何权力下达命令，那么它必须来自国会法案或宪法本身。但我们找不到任何立法以明确授权总统在本案占据财产，也不存在国会的任何法案能清楚地蕴含这类权力。……几项授予总统权力的宪法条款，也同样不能被用来支持占领的指示。在我们宪法的构架中，总统保证法律获得如实执行的权力，反驳了他可成为立法者的设想。……不论在和平还是危机时期，这个民族的缔造者把立法权力仅委托于国会。在这项选择的