可成为立法者的设想。……不论在和平还是危机时期，这个民族的缔造者把立法权力仅委托于国会。在这项选择的背后，乃是对权力的顾虑和对自由的向往。
杰克逊法官在他支持地方法院裁决的陈述中，更提醒人们切不可耽溺于权力任意性的诱惑，就忘记了“二战”那场刚刚过去的巨大悲剧。而那场悲剧恰恰是借助“非法之法”的恣意滥用公权才得以启动的：
对一个国家而言，全盘未被定义的总统权力既有实际优势，也有严重危险。……在第一次世界大战之后，为了保障西方传统的自由，德国制定了魏玛宪法。但（规定）如果公共安全和秩序受到严重侵扰或威胁，共和国总统有权在未获议会同意下，暂时终止所有个人权利。不论持何政见，所有政府都被这项权利所诱惑，并在十三年内，权利终止的运用超过二百五十次。最后希特勒说服冯·兴登堡总统终止所有这类权利，且以后再没有恢复过。……我们自由政府的要旨，乃是接受那些被我们称为法律的非个人力量之统治。我们政府的建设宗旨，即为在人类力所能及的程度上，把这一理念付诸实施。除了建议和否决法案，执法机构没有立法权力。
而他的最终结论是：
本案中的执法行动产生于总统的个人意志，并代表与行使着没有法律基础的权力。〔28〕
笔者清楚记得自己童年时，小伙伴们经常唱的一首童谣是：“一二三四五，上山打老虎；老虎不吃人，专吃杜鲁门！”——对于那位讨人厌的杜鲁门，大洋那边的办法，是让老百姓们都懂得如何公开用法律来管住他手中的权力。而我们却只能私下祷告：若有一天，这边也有什么大人物“代表与行使着没有法律基础的权力”，那么我辈草民奢望用什么样的法律来对付他？老天保佑，还是不要让我们沦落到只能哀告“爷爷饶我”的境地，甚至如胡风以后的万千人们那样，连容其以“臣罪当诛”之身而叩头如捣蒜的庙门都跪索不得。因为这样的法律文化虽然世世代代一直最为我们谙熟，但毕竟与今天的世界大势太过悖逆了。
注释：
〔1〕 见《读书》2001年第5期。
〔2〕 《明夷待访录·原法》。
〔3〕 王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第15～16页。
〔4〕〔19〕〔美〕泰格·利维：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社1996年版，第175、8～9页。
〔5〕 苏洵：《嘉祜集》卷五。
〔6〕 梁启超：《论立法权·论立法权之所属》，《饮冰室文集》之九，第107页。
〔7〕 康有为：《请君民合治满汉不分折》，见汤志均编：《康有为政论集》上册，第340页。
〔8〕 详见张国华主编：《中国法律思想史》，第462～463页。
〔9〕〔17〕哈耶克：《自由秩序原理》中译本，第204、208～209页。
〔10〕详见洛克：《政府论》下篇，第4、11章等。
〔11〕康德：《法的形而上学原理》中译本，第49～50页。
〔12〕（美）本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2O00年版，第82页。
〔13〕杨一平：《司法正义论》，第5页。
〔14〕《河南程氏遗书》卷五。
〔15〕《明史》卷一九三《翟銮传》。
〔16〕《韦伯文集》下册，第155页。
〔18〕亚伦：《古代法·导言》。
〔20〕〔美〕埃尔曼著、贺卫方等译：《比较法律文化》，第94页。
〔21〕详见沈德符：《万历野获编》卷十八“嘉靖丁亥大狱”条。
〔22〕埃尔曼：《比较法律文化》，第95页。
〔23〕爱德华·S。考文：《美国宪法的“高级法”背景》，第34～35页。参见萨拜因：《政治学说史》下册，第509～510页。
〔24〕严复：《法意》卷十一按语，《严复集》第4册，第969页。
〔25〕严复：《法意》卷二按语，《严复集》第4册，第940页。
〔26〕详见王世杰、钱端升著：《比较宪法》，第404页，并参见该书第四章《国民政府机构》第一节《党治》。
〔27〕《建国以来毛泽东文稿》第5册，第109页。
〔28〕案例及辩词详见张千帆著：《西方宪政体系》上册，第89～98页。
保守与开放之间的大学精神
？ 刘铁芳
钱理群先生曾在北京大学百周年校庆之际“想起七十六年前的纪念”，面对“这些年，在教育进入市场以后，固然为教育的发展提供了新的契机，也在教育思想、观念上出现了许多混乱，‘为市场服务，培养市场所需要的人才’，几乎成了许多人办学的惟一目的与基本方针”，提出：“我们对教育的反省，包括对北大教育的反省，就不能不回到起点、原点上，即对教育本质的追问：‘什么是教育？什么是大学？大学教育的目的是什么？’‘我们要把北大办成一所什么样的大学？’”〔1〕事隔几年，今天的状况又如何呢？1998年以来，我们的高等教育的发展可谓红红火火，从“211”工程的实施到大学文科基地建设，从确定高等教育大众化的目标到大学扩招的启动，从大学合并到高校后勤社会化，从各地大学城的规划到“硅谷”的蓝图，“大学”二字在社会的“视界”中出现的频率越来越高。应该说，当前中国高等教育改革开始触及大学教育的核心问题，“211”工程直接针对大学本身的建设，意在全面提高大学办学的层次，文科基地针对当前人才培养中的缺失，大学扩招指涉大学办学的目标与大学的规模，大学后勤社会化则力图凸显大学自身的职能，摆脱大学大社会的办学模式，大学城的规划则意味着各地政府部门越来越多地意识到了大学在地方经济发展中的作用。与此同时，大学并没有远离钱先生所言“为市场服务，培养市场所需要的人才”作为许多人办学的“惟一目的与基本方针”，甚至，大学还要进一步“为市场服务”，提供市场所需要的技术性成果。不仅如此，“适者生存，优胜劣汰”，大学也还要为自身的生存发展而谋计谋策，大张旗鼓地为学位点、为重点学科、为各项标示大学水准的统计数字、为生源而费尽心力，大学教师也忙于为SCI、为国家级论文、为课题、为职称而踌躇满志，整个大学的内在运作机制本身就成了一个充满竞争的市场。显然，今天的大学要回避“适者生存，优胜劣汰”的法则是不可能的，要远离喧嚣的市场更不可能，把大学引入市场和把市场引入大学对于今天的大学建设或许并非坏事，现代大学作为社会整体建制的一部分更是理应承担其不可推卸的社会功能。但越是如此，我们或许就越不要忘记，大学究竟何以成为“大学”？纵览当今沸沸扬扬的高校改革，大多只是涉及大学建设的外沿性问题层，并没有深入触及大学的理念、制度层，比如教授治校。当市场机制有意无意地向着大学这个早已不是殿堂的“殿堂”渗透时，我们必须追问，我们是否还需要大学的精神，需要什么样的大学精神？
一
大学原本“发端于中世纪对神学的阐释。阐释——而非创造——的传统遗传至今，即使科学勃兴，也很难消除神的影子”。〔2〕这里实际上说出了大学存在的基本理由，即大学必须守护人类世代积累起来的文化资源和精神传统，当然不止于宗教传统。人类文明的任何发展都依赖于人类文化的积淀，不管现实社会如何变迁，只要文化之“薪”依然茂盛，它就可以点燃文明之“火”。顾炎武的“天下兴亡，匹夫有责”，正是突出文化传统的累积在人类文明发展中的作用：“有亡国，有亡天下。王国与亡天下奚辨？曰：易姓改号，谓之亡国。仁义充塞，而至于率兽食人，人将相食，谓之亡天下。……是故知保天下，然后保其国。保国者，其君其臣肉食者谋之。保天下者，匹夫之贱，与有责焉耳矣。”〔3〕在全球化、一体化的呼声日益高涨的今天，维系民族国家的根基就在文化之中，守护文化传统首当其冲就是要守护民族国家自身的文化资源和文化传统。“竹帛烟销帝业虚，关河空锁祖龙居。坑灰未冷山东乱，刘项元来不读书。”〔4〕社会稳定与发展必须以文化来支撑，当代社会的发展更应该立足于人类的一切优秀文化之上。不仅如此，人类文化的任何进步都有艰辛的、甚至血泪的代价，简单地抛弃文化传统伤害的决不只是文化传统，还可能是我们自身的生存本身，而且文化的创造更新始终无法离开自身的历史累积。大学作为知识和知识分子活动的基本舞台，文化传统的守护实际上是大学的第一使命。在此意义上，大学就是保守的，它决不会因为现实中需要什么、流行什么，就马上改弦易辙，趋之若鹜。
守护文化传统，决不是故步自封，它涵盖人类一切优秀的文化资源，古今中外，中心边缘，精英民间，只要是可资借鉴的、启发心智的文化，都可以成为大学守护的文化资源。当然，守护文化传统总是会有所选择，大学理当选择“优秀”的文化资源，但“优秀”二字本身就是一个需要审理的问题。当我们言及“优秀”时，我们总是预设了某种价值标准，一是现实功利的，一是文化自身的，这两种标准有相通之处，但也通常不乏背离之处，而且这种相通与相背往往要经过一段较长的时间才能评判。所以大学不能单以一时的文化需求而简单粗糙地取舍文化资源，而更多地应从文化本身发展的脉络与要求来选择各自所需的文化资源。
守护文化传统决不是简单地重温昨日文化的旧梦，更不是为陈腐的文化资源提供辩护。我们说大学应是保守的，决不是说大学应是守旧的。“大学的理念是一个‘知识性社会’（intellectual munity）。它的功能则在发展知识、追求真理。”〔5〕大学的存在决不是简单地把自己扎进故纸堆中，沉溺于旧梦，它只是坚信，在文化的发展上不可能一夜之间翻天覆地、开天辟地、洗心革面，它坚信任何文化的发展与创造都必须植根于深厚的文化资源和文化传统，所以它珍视文化的传统，珍视来之不易的人类世代积累起来的文化资源和精神传统。与此同时，大学还要在深深理解并且扎根于历史文化传统之中的基础上，向着时代和未来开放，与时俱进，不仅继承古今中外已有的优秀文化资源，而且还要不断创造新知识、开创新文化以及新的文化传统。在人类、民族的文化长河中，大学的精神是“继往”而“开来”。
惟其保守，大学才会有源远流长的、累积发展、深厚不绝的精神资源。如果简单以一时的利弊之计为取舍而置他者于不顾，单一的文化传承可能使得他日新问题、新要求的出现而陷大学于文化资源的困境之中。惟其开放，大学才能有面向时代开拓创新而抱持其生命活力，并能不断吸纳新鲜的文化资源，增强文化的创生的力量，探索文化发展的方向。说保守，重在强调任何文化的创造必须植根于深厚的文化传统和文化资源之中，所以我们必须珍爱文化的传统和文化的资源。这并不是反对创造，恰恰是更好地维护文化的创新，以新的文化服务于时代和社会，而决不是死守旧的文化传统不放，只不过保守的创新更强调累积性的发展与创新。保守所要反对的只是我们对待文化传统的浅薄、虚无和自大，反对文化上的激进取舍和急功近利，也反对文化上的守旧，不思进取，因为不能与时而进的文化传统会被历史所淘汰、断裂而消逝，保守的最终目标却是文化的源远流长、推陈出新和人类、民族文化本身的昌明。
二
“真正的大学必须具有三个组成，一是学术性之教学，二是科学与学术性的研究，三是创造性之文化生活。”〔6〕大学不仅是研究学问、追求真理的地方，同样也是大学知识人展开其“创造性的文化生活”的地方，是他们“文化”地生活的地方。大学知识人的生活为文化所浸透，日积月累而形成大学的“文化生活”传统，即一种“有文学气质、有文化情调、有生命意义的生活方式”〔7〕。大学不仅要小心守护、珍视并且丰富文化的传统，而且还要不断守护、珍视丰富大学自身的理念和大学“文化生活”自身的传统。大学精神藏匿于自己的传统之中。英国牛津、剑桥的博雅之风，德国柏林、海德堡的研究之气，美国哈佛、耶鲁的引领潮流，巴黎高等师范学校的激荡灵魂的“高师精神”〔8〕，世界名校无不有自己的优秀传统。大学传统是无形的围墙，感染局中人，吸引局外人。大学的发展更多地依赖于大学自身传统的不断丰富与渐次累积，任何大学的发展也不可能一夜之间改头换面，大学本身的现代化决不是以简单否弃或者背离自身的传统为代价的。一件有趣的事情是，二次世界大战之时，德国承诺不轰炸牛津和剑桥，英国亦以不轰炸海德堡和哥廷根作为回报〔9〕。大学传统的形成需要积累，它不仅在于开创时的辉煌，而且如果没有对传统的守护与珍视，辉煌的传统只能在记忆之中。
保守文化的传统与保守大学自身的传统是统一的，一个是内在灵魂，一个是外在形式。当年胡适在1922年北大二十五年纪念日所写的“回顾与反省”中说：“我们纵观今天展览的‘出版品’，我们不能不挥一把愧汗。这几百种出版品中，有多少部分可以算是学术上的贡献？近人说，‘但开风气不为师’（龚定盦语），此话可为个人说，而不可为一个国立的大学说。然而我们北大这几年的成绩只当得这七个字：开风气则有余，创造学术则不足。这不能不归咎于学校的科目了。我们有了二十四个足年的存在，而至今还不曾脱离‘裨贩’的阶段！自然科学方面姑且不论，甚至于社会科学方面也还在裨贩的时期。三千年的思想、宗教、政治、法制、经济、生活、美术……的无尽资料，还不曾引起我们同人的兴趣与努力！这不是�