为方便起见，先将有关材料引述如下。《汉书·刑法志》：文帝十三年，丞相张苍、御史大夫冯敬根据文帝的指示，做出如下规定：
诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法、守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪白粲；鬼薪白粲一岁，为隶臣妾；隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇；司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者，如完为城旦舂岁数以免。
根据上述规定，原来可以与隶臣妾以上徒刑复合使用的肉刑，上移到完城旦舂之上，同时把肉刑的斩右止归入死刑。其他肉刑如斩左止和劓分别用数目不等的笞刑代替，黥刑用髡钳代替，然后服完城旦舂的劳役。而完城旦舂以下诸徒刑，都规定了服刑期限，由无期变为〃有年而免〃。因此服城旦舂刑者至少包括以下四个等级：1．笞五百（代斩左止）为城旦舂；2．笞三百（代劓）为城旦舂；3．髡钳（代黥）为城旦舂；4．完为城旦舂（无附加刑）。这四个等级除了附加刑不同而外，服刑期限与完城旦舂相同。
这里涉及到对于〃诸当完者，完为城旦舂〃一句的理解。师古注引臣瓒曰：〃文帝除肉刑，皆有以易之，故以完易髡，以笞代劓，以釱左右止代刖。今既曰完矣，不复云以完代完也，此当言髡者完也。〃以釱左右止代刖大概是后来刑制又有所变化，在此姑且不论。臣瓒的意思是，既然刖、劓等肉刑〃皆有以易之〃，就不应该有〃以完代完〃的说法，因此他怀疑此句当为〃诸当髡者，完为城旦舂〃。其实〃完〃就是保持身体毛发完好，并不是刑罚手段，只能与城旦舂等徒刑名称合在一起表示不附加任何身体刑，只服苦役 ，而且臣瓒也没有否认〃完〃的这一含义。这一解释最明显的证据见《秦律十八种·军爵律》：
工隶臣斩首及人为斩首以免者，皆令为工。其不完者，以为隐官工。
意思是说，工隶臣斩获敌首或有人斩获敌首来赎免他，则让他做普通的工匠。如果此工隶臣已受过肉刑，形体有残损，就用他作隐官工（即在不易被人看见的处所作工匠）。〃完〃与〃不完〃是相对比而言的，既然〃不完〃系指形体受损，则〃完〃当然是指形体完好。既然髡与耐是剃去犯人的须发，有损于人的外表，当然不应算做〃完〃而只能视为〃不完〃除非等到须发再恢复原状，否则是不能算〃完〃的。
文帝的诏令是〃其除肉刑，有以易之〃 ，而肉刑在秦律中称〃刑罪〃，作为法律术语，〃刑罪〃是有严格界定的，它只包括黥刑以上的肉刑，髡、耐不在其中 。而且在文帝修改以后的刑制中，仍有〃髡钳〃；《后汉书·陈宠列传》又有〃耐罪千六百九十八〃之语；东汉简牍中所录汉代律令，有〃吏部中有蝗虫水火比盗贼，不以求移，能为司寇□〃， 〃能为司寇〃即〃耐为司寇〃。因此文帝所除的肉刑是不包括髡和耐的。〃完城旦舂〃在秦律中是徒刑的最高刑等（在不附加肉刑的情况下），〃诸当完者，完为城旦舂〃意即按照旧刑制应当服〃完城旦舂〃刑的，在新的刑制中仍然保留这个刑名而不附加其他刑罚。这并不是〃以完代完〃或〃以完代髡〃的问题，因为完城旦舂与肉刑无关，不需要〃有以易之〃；又因为完城旦舂系徒刑名，此前需终身服刑，而现在则规定了具体刑期，〃有年而免〃，比以前大大减轻了。因此。文帝改革以后，〃完城旦舂〃这个刑名虽然没变，而其含义与以前大不相同了。臣瓒只注意到了文帝诏令中的对肉刑〃有以易之〃，而忽视了对徒刑〃有年而免〃，又错误地把髡、耐划入肉刑之中，因而导致了他理解上的失误。栗劲对完、髡、耐的考证极其精审，其结论令人信服，但在对〃诸当完者，完为城旦舂〃一语的理解上，也为臣瓒所惑，这是需要指出的。总之，《汉书·刑法志》对此语的记述并没有错误，如果改为〃诸当髡者，完为城旦舂〃，则反失原意。
根据张苍等人所议定的刑制，完城旦舂以下几个等级的刑名依次是鬼薪白粲、隶臣妾和司寇。其中完城旦舂的刑期是：城旦舂三岁，鬼薪白粲一岁，隶臣妾一岁，共五岁；隶臣妾的刑期是：隶臣妾二岁，司寇一岁，共三岁；司寇二岁（如淳曰：〃罪降为司寇，故一岁；正司寇，故二岁也。〃）。令人不解的是，鬼薪白粲的刑期不知为何没有明确规定？师古曰：〃男子为隶臣，女子为隶妾。鬼薪白粲满三岁为隶臣，隶臣一岁免为庶人。隶妾亦然也。〃《汉书·刑法志》中并无此语，不知颜氏别有所据？抑或根据上下文推测而得？王先谦《补注》认为颜氏〃三岁〃当〃一岁〃之误，也没提出根据。而且如果从王氏《补注》，鬼薪白粲满一岁为隶臣妾，隶臣妾一岁免为庶人，总共只有两年，相当于司寇的刑期，似乎与情理不合。根据上下文推测，高于鬼薪白粲的城旦舂是五岁刑，低于鬼薪白粲的隶臣妾、司寇分别是三岁、二岁刑，则鬼薪白粲当为四岁刑，颜师古之说不宜轻易否定。
上文已经提出，文帝改革刑制之后，仍有耐罪。耐罪在新的刑制当中处于哪一等级？这里只能做一推测。《汉书·文帝纪》元年〃刑者及有耐罪以上，不用此令〃注引苏林曰：〃一岁为罚作，二岁刑以上为耐。〃《后汉书·光武帝纪》建武七年〃耐罪亡命，吏以文除之〃注引《前书音义》与此同。汉代二岁刑为司寇，前面所引汉简有〃能（耐）为司寇〃之语，说明二岁刑的司寇可以与耐复合使用。但张苍等奉文帝之命议定刑制时曾说〃其亡逃及有罪耐以上，不用此令〃，说明二岁刑以上的刑徒并不一定都施耐刑。不过由此可以知道，耐罪刑等要高于司寇。《汉书·惠帝纪》即位之初诏令〃上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲〃，作为对皇族、外戚及有爵者的优待，说明耐为鬼薪白粲的刑等较城旦舂为低。这虽然是文帝以前的材料，但因为不涉及肉刑，因此估计有关刑等与新的刑制差别不会很大。上一节已谈到，秦律之髡、耐只与鬼薪白粲以下各徒刑复合使用。在新的刑制中我们注意到，髡与钳结合后才与城旦舂复合使用，因而耐刑可能仍然不能在城旦舂之上构成一个刑等。沈家本《汉律摭遗》卷九称〃《王子侯诸表》坐罪耐为司寇、耐为隶臣、耐为鬼薪、耐为城旦者屡见〃 ，然而遍查《汉书》诸表及《二十五史补编》之《后汉书）诸表，〃耐为城旦〃不曾一见，恐沈氏笔误，不足为据。由此观之，文帝改革后的耐罪大致有三个等级，即耐为鬼薪白粲、耐为隶臣妾、耐为司寇，介于城旦舂和司寇之间。更具体的情况则有待于进一步研究。
在司寇之下，还有复作与罚作，《汉旧仪》：
男为戍罚作，女为复作，皆一岁到三月。
关于复作，《汉书·王子侯表》平侯刘遂〃坐知人盗官母马，为臧，会赦，复作〃；又居延汉简：临之隧长薛厂德〃见为复作〃 。据此，则复作并不限于女犯。《汉书·宣帝纪》〃使女徒复作淮阳赵征卿、渭城胡组更乳养〃注引孟康曰：〃复音服，谓弛刑徒也，有赦令诏书去其钳釱赭衣。更犯事，不从徒加，与民为例，故当复为官作，满其本罪年月日，律名为复作也。〃则复作的关键是不戴刑具，不穿囚服，在官府中服役。〃作于官府〃是对囚徒的优待，秦简《法律答间》：〃将上不仁邑里者而纵之，可（何）论？当毄作如其所纵，以须其得；有爵，作官府。〃 这一原则可能为汉代继承。平侯遂爵为侯，薛广德可能亦系有爵者，故为〃复作〃。汉律优待女犯，所以有轻微罪过，也〃复为官作〃．《汉旧仪》并不全错，只是过于笼统。
关于罚作，《汉书·文帝纪》二年诏〃民適作县官及贷种食未入、入未备者，皆赦之〃，沈家本认为〃此即罚作之法〃 。居延汉简EPT59：59载：〃第十候长傅育，坐发省卒部五人会月十三，失期，毋状，今適载三泉茭二十石致城北燧给驿马，会月二十五日毕。〃〃適〃通〃谪〃。候长傅育发省卒失期，被罚运载二十石茭从三泉燧到城北燧。从发省卒〃会月十三失期〃到运茭〃会二十五日毕〃来看，中间只有十天左右，另一支简61。3＋194。12记载候长田宗发省卒〃不以时〃，〃適为驿马载三茭五石致止害〃，运载量更小，估计期限也不会长。结合《汉旧仪》来看，罚作的最高期限是一年，而最低期限可能只有十天或更短的时间，而且罚作也不限于戍边。《法律答问》有〃赀徭三旬〃，《秦律杂抄》有〃赀日四月居边〃、〃赀戍一岁〃、〃赀戍二岁〃等等，大概相当于汉代的〃罚作〃。
文帝对刑制的改革，并没有达到预期的效果，〃外有轻刑之名，内实杀人〃 。景帝时又先后两次下诏减少加笞的数目，并定〃箠令〃，〃自是笞者得全〃 。
《汉旧仪》所述〃秦制〃，非但不是秦的刑制 ，甚至也不同于文帝改革的刑制。前引臣瓒曰〃以釱左右止代刖〃，并不是张苍等人所议定的制度。据《三国志·魏书·钟繇传》：〃若今蔽狱之时，讯问三槐、九棘、群吏、万民，使如孝景之令，其当弃市，欲斩右趾者许之。〃说明汉景帝时尚无釱左右趾以代刖的制度。估计在景帝之后刑制又有调整，是否发生于武帝大规模编修律令之时，由于资料不足，难以详考。
二、〃无任〃与〃五任〃
一九六四年，考古工作者对洛阳城南郊的东汉刑徒墓地进行发掘，发现刑徒墓五百二十二座，出土墓砖八百多块。完整的砖铭一般刻有刑徒的部署、无任或五任、狱名或郡县名、刑名、姓名、死亡日期，并注明尸体埋在此处。例如：〃右部无任少府若卢髡钳尹孝永初元年五月四日物故死（尸）在此下〃（ T2M77：1） 。其中关于〃无任〃与〃五任〃的解释，很多学者认为〃五任〃是指有一定技术的刑徒，而〃无任〃是指没有专门技能，只能从事粗重劳动的刑徒 。本文认为〃无任〃、〃五任〃与刑徒是否有技术专长无关，而是一个法律术语。
认为〃五任〃、〃无任〃系指刑徒有无技术的观点，主要是根据胡三省对《资治通鉴》的一条注释。《通鉴》卷一五九，梁武帝大同十一年：〃徒居作者具五任，其无任者著升械。〃胡注：〃任，谓其人巧力所任也。五任，谓任攻木者则役之攻木，任攻金者则役之攻金，任抟埴者则役之抟埴。魏武帝定甲子科，犯釱左右趾者，易以升械；是时乏铁，故易以木焉。〃 《周礼·冬官·考工记总叙》〃以饬五材〃郑玄注：〃玄谓此五材，金、木、皮、玉、土。〃胡注〃五任〃或取于此。可是用技术专长（〃巧力所任〃）解释〃任〃，不免牵强。退一步即使这一解释能够成立即〃无任〃者从事粗重劳动，〃五任〃者从事技术工作也不能说明为什么只给〃无任〃者戴刑具。
《说文解字·人部》：〃任，保也。〃秦汉选官有保举制度。〃秦之法，任人而所任不善者，各以其罪罪之〃 ，这是由举荐而产生的法律连带关系，即为防止选拔官吏时营私舞弊，要求举荐者要对被举荐者的行为负责。〃任〃是担保的意思。
〃任者保也〃这一用法在秦汉典籍中比较普遍，尤其是在与法律相关的事例中。居延汉简的买卖契约中也经常看到〃任者〃一词，如：〃终古燧卒东郡临邑高平里召胜字游翁，贳卖九稯曲布三匹，匹三百卅三，凡直千，觻得富里张公子所，舍在里中二门东入，任者同里许广君〃；〃惊虏隧卒东郡临邑吕里王广，卷上字次君，贳卖八稯布一匹直二百九十，觻得安定里随方子惠所，舍在上中门第二里三门东入，任者阎少季、薛少卿〃 。当买卖双方出现争端时，〃任者〃要起到〃公证〃的作用，〃担保〃契约的效力，维护当事人双方的利益。
《周礼·地官·大司徒》：〃令五家为比，使之相保。〃郑玄注：〃保犹任也。〃孙诒让《正义》：〃五家家数既少，居又相比，有罪过不容不知，故使相保任。〃自商鞅变法之后，什伍组织的作用更受重视，〃伍人〃之间既有互相监督的法律责任，也有相互扶助的义务。《法律答问》：〃贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。〃 说明伍人之间互相救助，也是法律所要求的义务。
沿着这条思路，我们可以对秦汉时期〃保、任〃在法律上的含义有更多的了解。我们认为，〃无任〃与〃五任〃所表示的是对罪犯的担保制度：〃五任〃是指犯人的家属或同伍之人出具担保，保证犯人在服刑期间不逃亡，或再犯罪，从而使犯人在劳动时免戴刑具；〃无任〃则指无人为犯人提供担保，为防止犯人逃跑，而必须给他戴上刑具。这样解释，〃其无任者著升械〃，而〃五任〃者则不然的原因就不言自明了。
沈家本在《刑法分考》〃保任〃条中引用《隋书·刑法志》的《梁律》〃徒居作者具五任，其无任者著斗械〃以及《北齐律》〃三曰刑罪，并锁输左校而不髡，无保者钳之〃等材料之后，加按语说：〃无任者，著械防其逃也，北齐之钳亦是此意。保即任也。〃 甚为精当。
关于文帝改革刑制以后收孥、从坐等制度的具体情况，将在下一章〃秦汉法律的伦常化〃中加以讨论。
第四章 秦汉法律的伦常化
法律的伦常化问题，是研究中国古代法律所必须面对的一个问题。有的学者称之为〃法律的儒家化〃或者〃引礼入法〃。实际上中国法律直到清代，没有也不可能完全做到以儒家思想为指导而只是吸收了儒家思想的部分内容。
所谓〃伦常〃，可以用盂子所说的〃父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信〃来概括 。简言之，伦常包括以政治、经济地位决定的阶级、阶层关系和以血缘、婚姻决定的亲疏、长幼、尊卑等宗族、家庭关系。阶级、阶层关系所体现的等级秩序在中外古代法律中都普遍存在，而将血缘、婚姻关系所体现的伦常秩序（服制）引入法律却为中国古代法律所独有，是中华法系的重要特点之一。本章讨论秦汉法律的伦常化问题主要在于分析由血